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24 de Outubro de 2017

A Utilização da Prisão Provisória como Medida Punitiva no Brasil e Estados Unidos, sob o Enfoque do Pacto San Jose da Costa Rica

Estudante do 10º semestre do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Jorge Amado – UNIJORGE

Daniela Silvany, Advogado
Publicado por Daniela Silvany
há 2 anos

RESUMO: Mais que atual, as demandas sociais por igualdade, liberdade e direito à vida, imperam nas legislações que buscam tutelar direitos fundamentais já constituídos, muitas vezes contrariados em face de processos penais que tolhem garantias individuais, tendo o Estado como principal protagonista desse processo controverso. Organismos internacionais tentam promover acordos e tratados entre países que teoricamente encontram-se no caminho de construção de uma cidadania mais solidária, para que se faça valer uma ordem universal de direitos humanos. Objetiva-se com esse trabalho questionar a legitimidade da prisão provisória no Brasil e nos Estados Unidos, pela forma como se dá, frente ao que se pressupõe no Pacto de San Jose da Costa Rica, fazendo uma reflexão sobre sua aplicação e finalidade frente às demandas de proteção e segurança social e os direitos e garantias fundamentais do ser humano. Demonstra-se ainda, de forma ilustrativa, estudos com dados estatísticos da prisão provisória no Brasil e nos Estados Unidos, visando verificar parâmetros legais e aplicabilidade do tratado. A metodologia de pesquisa consiste numa revisão bibliográfica de caráter exploratório e qualitativo sobre o instituto da prisão provisória, do Tratado de San Jose da Costa Rica, e legislações que abordam direitos fundamentais, concluindo assim, com uma reflexão sobre a legitimidade do Pacto nesses dois países.

Palavras-Chaves: Direitos Humanos; Prisão Provisória; Pacto San Jose da Costa Rica; Brasil; Estados Unidos.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.1 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL AOS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA; 3. O TRATADO SAN JOSE DA COSTA RICA; 3.1APOSITIVAÇÃO DO TRATADO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA; 3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E A LEGISLAÇÃO AMERICANA; 4. A PRISÃO PROVISÓRIA; 4.1PRINCIPIOLOGIA NAS PRISÕES CAUTELARES; 4.2 MEDIDAS CAUTELARES; 4.3 ANÁLISE DE DADOS SOBRE PRISÃO PROVISÓRIA NO BRASIL; 5. A PRISÃO PROVISÓRIA NOS ESTADOS UNIDOS E A EFICÁCIA DO PACTO; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

No contexto do sistema judiciário penal, frente às diversas demandas contemporâneas, que envolvem principalmente violência insegurança social, ou situações onde há violação às leis penais, espera-se muitas vezes do Estado o zelo e a proteção à sociedade, devendo este exercer assim o principio do jus puniendi, visando a garantia da paz e a aplicação de leis que ofereçam punição aos “injustos”.

Esse trabalho objetiva fazer uma abordagem crítica dos preceitos trazidos pelo Tratado San Jose da Costa Rica quando relacionados à aplicação da prisão provisória, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos, analisando dessa forma a legitimidade do acordo ratificado por esses dois países em suas legislações, face à medida punitiva.

Busca-se com essa pesquisa compreender a utilização e pressupostos da prisão provisória frente ao Pacto San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, fazendo uma análise sobre as demandas de proteção e segurança social e os direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição e na Declaração Universal de Direitos Humanos, bem como, compara o mesmo instituto e sua aplicação no contexto americano.

Através da prisão, o Estado encontra um meio para exercer sua função de forma hábil quanto à aplicação da penalidade prevista no ordenamento penal brasileiro, de natureza muitas vezes excessivamente punitiva diante de sua real finalidade social. A prisão provisória, diferente da prisão definitiva, tem por objetivo privar temporariamente a liberdade do acusado, justificando-se pela necessidade iminente de se promover a segurança, face a ameaças que o indiciado pode representar, caso aguarde a sentença em liberdade, restringindo-se assim a aplicação do principio de presunção de inocência e do devido processo legal.

A utilização dessa prática no processo penal brasileiro tem mostrado um grande agravante do próprio sistema penal, com reflexos na segurança jurídica e credibilidade da Constituição Federal de 1988, que representa direitos humanos fundamentais já alcançados e que devem ser garantidos. Não obstante, o Brasil ratifica o Pacto de San Jose da Costa Rica, onde se prevê a garantia de direitos irrenunciáveis como a vida e a liberdade, pelos países membros do Comitê Interamericano de Direitos Humanos.

Portanto torna-se necessário se ponderar a legitimidade da aplicação da prisão provisória, na sua finalidade e forma, buscando-se preservar assim os direitos e garantias fundamentais prescritos na Constituição de 1988, questionando-se também sua função social diante dos reflexos trazidos ao indivíduo que tem sua liberdade e direitos tolhidos.

Apesar de o Código de Processo Penal ter sido criado em 1941, somente com a Carta Magna de 1988 é que se pôde perceber a constituição de preceitos mais avançados na consolidação do Estado Democrático de Direito no Brasil. A Carta Magna evidencia princípios jurídicos já constituídos em prol de garantias fundamentais do indivíduo, representando assim a proteção de direitos e bens, e a eficácia das providências determinadas na lei.

A decretação da prisão provisória, aplicada ao longo do inquérito policial, ou durante o processo penal, deve-se respeitar, porém, pressupostos para sua legitimação, quando deve ocorrer em casos de não serem adequadas outras medidas que não a prisão.

2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de abordar a prisão provisória como medida de punição máxima do Estado nesse artigo, destaca-se primeiramente aqui os direitos fundamentais, por sua essência, como serem esses direitos intrínsecos à natureza humana e afirmação de sua existência e dignidade. Reconhecidos pelo Estado e sociedade, independente das circunstancias, local e tempo. Algumas outras expressões podem ter semelhantes significados ao longo da história da humanidade, tais como, direitos humanos, direito do homem, liberdades públicas, direitos subjetivos públicos, direitos individuais, direitos políticos e civis, todos com a mesma perspectiva, apesar das diferentes designações.

Pode-se distinguir as expressões direitos humanos de direitos fundamentais, apesar de ambas serem frequentemente utilizadas como sinônimas. Os direitos do homem seriam, na sua concepção, direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, enquanto os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Dessa forma, os direitos humanos refletem a própria natureza humana e “os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta” (Canotilho, 2010).

Os direitos fundamentais representam as maiores garantias do homem, porque respaldam bens que devem ser assegurados constitucionalmente pelo Estado. Sendo assim, os direitos fundamentais declarados de forma positivada não são meramente disposições de princípios ou costumes, desprovidos de normatividade, mas normas de conduta opostas a todos, em relações jurídicas com o Estado e entre particulares.

2.1 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL AOS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, nascido após a Segunda Guerra Mundial, em razão das atrocidades cometidas pelo nazismo, busca resgatar a proteção à humanidade perdida com os horrores praticados contra a vida e violações de direitos, na tentativa de reconstrução da ordem universal.

Sua concepção nasce da ideia de que toda nação deve ter a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos, devendo também protestar contra um Estado se ele violar tais direitos. Com o surgimento, em 1945, da Organização das Nações Unidas (ONU), promove-se em 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a assinatura de participação de 48 países, consolidando dessa forma, uma ética de âmbito universal dos direitos humanos (TRINDADE, 1997).

De onde torna-se relevante destacar os artigos 9º: “Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”, e 11º, 1 “Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”. Ambos demonstram a preocupação dos Estados em garantir a liberdade e proteger direitos do indivíduo, como a presunção da inocência e do devido processo legal no caso de acusação delituosa (Brasil: Declaração de Direitos Humanos, 2009).

Com a formação de um sistema normativo global de proteção aos direitos humanos, regido pelas Nações Unidas, novos instrumentos de alcance geral surgem, integrando sua aplicabilidade nos Estados de forma mais efetiva, com efeitos mais específicos que visam responder a determinadas violações de direitos humanos. Ao lado dos sistemas globais de proteção aos direitos humanos, surgem os sistemas normativos regionais, como o europeu, americano e africano, que visam complementar o alcance da proteção global, com instrumentos especiais, onde o individuo que teve seu direito violado, terá à sua escolha, aparatos que podem representar maior acesso à tutela do seu direito, ampliando e fortalecendo sua proteção (PIOVESAN, 2014).

Após a consolidação da Declaração Universal em 1948, dos Pactos dos Direitos Civis e Econômicos, Sociais e Culturais e das Convenções específicas, estabelece-se então um sistema global vinculado à ONU que institui aos Estados-partes a obrigatoriedade de respeito aos mecanismos internacionais ali adotados.

No que se refere à participação do Brasil nesse contexto internacional de proteção aos direitos humanos, a Constituição de 1988 traz inovações que retratam alguns instrumentos de proteção aos direitos humanos eregidos em tratados e convenções internacionais pelo Brasil, como proteção aos direitos humanos. O valor da dignidade humana, elevado a principio fundamental através da Constituição de 1988, nos termos do Art. , III, impõe como critério e parâmetro de valoração, o ser humano, no ordenamento jurídico brasileiro. (BRASIL. Constituição, 1988).

O principio da dignidade humana e os direitos fundamentais a partir de 1988 passam a ganhar força expansiva em todo o universo constitucional, representando assim um núcleo interpretativo para todas as normas vigentes no sistema legislativo nacional.

3. O TRATADO SAN JOSE DA COSTA RICA

Considerado um marco na consolidação internacional das leis de proteção aos direitos humanos, o Tratado San Jose da Costa Rica surge como um referencial a ser seguido pelos países que ratificam através desse documento normas de direito internacional com mecanismos garantidores de princípios universais.

Em 1969 foi aprovada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, na cidade de San José da Costa Rica, tendo entrado em vigência em 18 de julho de 1978, com ratificação em 1992, de 25 países: Argentina, Brasil, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Perú, Suriname, Trindade e Tobago, Uruguai, Venezuela Barbados e República Dominicana. Com outra denominação, o Pacto San Jose da Costa Rica possui sua essência na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que traz o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria e sob condições que lhe permitam gozar dos seus direitos. Composto por 81 artigos que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, a liberdade de consciência e religião, o pensamento e expressão, proíbe a escravidão e a servidão humana, que devem ser garantidos pelo Estado (fonte: www.stf.jus.br, acesso em 10 de junho de 2015).

Essa convenção consolida a proteção aos direitos humanos que os Estados ratificadores se comprometem internacionalmente a cumprir, configurando assim, uma garantia maior ao que se busca desde a Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948.

A Convenção instituiu dois órgãos para promover a proteção dos direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que configuram instrumentos de grande relevância contra os abusos ainda cometidos por governos, sistemas e autoridades, no que se refere aos direitos humanos, em diversas nações. Além de ser Estado-parte da ONU, o Brasil também integra a OEA, Organização dos Estados Americanos, sendo assim, membro do sistema regional interamericano de proteção aos direitos humanos. Tendo ratificado o Pacto San Jose da Costa Rica em 25 de setembro de 1992.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) encontra-se sediada em Washington. Foi criada em 1959 e entrou em vigor em 1960, quando seu estatuto foi aprovado pelo Conselho da OEA. Desde 1965 foi autorizada a receber e processar denúncias ou petições sobre casos individuais dos quais se alegasse violações de direitos humanos. Segundo descrito pelo Superior Tribunal Federal:

No caso de não haver positivação e garantia desses direitos e liberdades através das disposições dos Estados, esses ficam obrigados a adotar medidas legais ou de outro caráter para que estes direitos possam se tornar efetivos. De acordo com o STF: Corte Interamericana de Direitos Humanos tem a finalidade de julgar casos de violação dos direitos humanos ocorridos em países que integram a Organização dos Estados Americanos (OEA), que reconheçam sua competência. É composta por sete juízes eleitos pela Assembleia-Geral da OEA, entre pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos. Os candidatos integram uma lista de nomes propostos pelos governos dos Estados-membros. No caso do Brasil, o país passou a reconhecer a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1992. A Corte é um órgão judicial autônomo, com sede na Costa Rica, cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos. Basicamente analisa os casos de suspeita de que os Estados-membros tenham violado um direito ou liberdade protegido pela Convenção (fonte: www.stf.jus.br, acesso em 10 de junho de 2015).

É dever dos Estados-partes do pacto reconhecer e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos a fim de satisfazer seus pressupostos de legitimação, buscando assim sua efetividade através da adoção de mecanismos que possibilitem analisar e julgar os casos de violação dos direitos ali preconizados.

No seu artigo 7º, o pacto prevê ainda que ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários, e que toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade de por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. E no artigo 8º, ratifica que toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa (fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf, acesso em 06 de julho de 2015).

A convenção preceitua ainda que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidades não governamentais legalmente reconhecidas em um ou mais Estados-membros da Organização podem apresentar à comissão petições de denúncias ou queixas de violação da Convenção por um Estado-membro, dando liberdade e autonomia, dessa forma, aos que se sentem injustiçados ou esquecidos pelo Estado quando do seu dever de oferecer as garantias mínimas para garantir a liberdade e a dignidade humana.

Mostra-se portanto que, teoricamente, a essência dos direitos humanos consagrados pelo país em tratados internacionais e na sua própria legislação pátria visa a garantia e proteção desses direitos, com a criação de organismos que viabilizam mecanismos de processamento de denuncias relativas a violação dessas normas, limitando assim o Estado no dever-poder de punir, mesmo quando o objetivo é promover a justiça social.

3.1 A POSITIVAÇÃO DO TRATADO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, que tratou da reforma no poder judiciário, os tratados internacionais de direitos humanos passam a ter eficácia imediata, pela equiparação às normas constitucionais que lhes foram dadas, sendo que devem ter votação em dois turnos, por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, para que sejam aprovados.

Conforme prevê o parágrafo terceiro da emenda, com disposição acerca dos tratados internacionais sobre direitos humanos “(...) tratados de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. E ainda, no parágrafo quinto, dá-se atribuição ao Procurador-Gral da Republica quanto a suscitar perante o Supremo Tribunal Federal cumprimentos relativos às obrigações relativas à violações de direitos humanos, em qualquer fase do processo:

Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal (fonte: www.stf.jus.br, acesso em 10 de junho de 2015).

Vale ressaltar a representação de tais demandas perante os órgãos internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Procurador-Geral da Republica, que também está prevista no artigo , inciso VI, da Lei Complementar 80/94, com a redação dada pela LC 132/09 (PIOVESAN, 2014).

Ressalte-se que o Pacto San Jose da Costa Rica é, além da Declaração Universal de Direitos Humanos, mais um mecanismo de garantia de direitos essenciais do ser humano, encontrando-se também positivado na legislação pátria que institucionaliza o dever de proteção do Estado perante o indivíduo, através de legislação que dá força de emenda constitucional ao que ficou ratificado pelo Brasil, em qualquer tratado internacional do qual o país faça parte, aumentando assim a proteção aos direitos humanos e limitando o Estado na aplicação de medidas punitivas que violam a dignidade humana, a vida e a liberdade.

3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E A LEGISLAÇÃO AMERICANA

Tratando-se de uma das mais antigas legislações do mundo, e sendo os Estados Unidos integrante do Tratado de San Jose da Costa Rica, torna-se importante conhecer os parâmetros legais que consagram os direitos humanos já consolidados por esse país na Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948.

Aprovada pela Convenção Constitucional de Filadélfia, Pensilvânia, em 1787, a primeira e única constituição americana possui grande expressão de autonomia política aos Estados membros da federação. Sendo a segunda mais antiga constituição em vigor, ficando atrás apenas da Constituição de San Marino que vigora desde 1600. As 10 primeiras emendas são designadas por Carta dos Direitos dos Estados Unidos (Bill of Rights) por conterem os direitos básicos do cidadão face ao poder do estado. Atualmente a Constituição conta com 27 emendas ao texto original (fonte: http://www.humanrights.com, acesso em 10 de junho de 2015).

De tal forma como o é na Constituição Brasileira de 1988, onde se prevê no Art. , LIV, que ninguém será privado de liberdade sem o devido processo legal, a Constituição Americana, ratificada em 1789, introduziu no congresso a Carta de Direitos (The Bill of Rights), que passou a vigorar em 1791. Impondo regras de limitação de poder do governo federal e por outro lado, proteção para os direitos individuais dos cidadãos americanos.

De tal forma é ressalvado nessa Constituição:

“Ninguém poderá ser detido para responder por crime capital, ou por outra razão infame, salvo por denúncia ou acusação perante um grande júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá ser sujeito, por duas vezes, pelo mesmo crime, e ter sua vida ou integridade corporal postas em perigo; nem poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem poderá ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização”. (RAMOS, 2006, p. 265).

Bem como, de igual importância, traz o seu Art. VI:

“Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado. (fonte: http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/brief-history/declaration-of-independence.html, acesso em 10 de junho de 2015).

A 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos é parte da Carta dos Direitos dos Estados Unidos e institui garantias contra o abuso da autoridade estatal, tais como o julgamento pelo grande júri, o direito de permanecer calado e evitar assim a auto-incriminação, o direito de ser julgado apenas uma vez sobre mesmos fatos (vedação ao bis in idem), e o direito a justa compensação por bens desapropriados. Além disso, a emenda traz a cláusula de devido processo legal, segundo a qual ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

Já em 1868 entrou em vigor a Décima Quarta Emenda, que passou a ser chamada de cláusula do devido processo legal, nos seguintes termos:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãs dos Estados Unidos e do Estado-membro onde residam. Nenhum Estado-membro poderá fazer ou aplicar nenhuma lei tendente a abolir os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privá-los da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal; nem poderá denegar a nenhuma pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis” (RAMOS, 2006, p. 269).

Com esta emenda inicia-se a obrigatoriedade dos estados americanos em incorporar a Carta de Direitos em suas Constituições e aplicá-la, conforme preceitua a Constituição pátria dos Estados Unidos, a fim de promover maior garantia e proteção aos direitos humanos desse país.

4. A PRISÃO PROVISÓRIA

No intuito de reprimir as transgressões às normas penais, o Estado exerce seu papel de jus puniendi, para restabelecer a ordem jurídica violada e garantir a administração da justiça, e equilíbrio social diante da possibilidade de autotutela ou vinganças pessoais na esfera privada, onde reside o direito de ação do próprio Estado.

No entendimento de Luiz Regis Prado, a atividade punitiva é:

o direito subjetivo de punir exclusivo do Estado, permanece abstrato enquanto não transgredida a norma penal. Constatada a sua violação, aquele direito genérico modifica-se perante o infrator, transformando-se em um direito concreto e efetivo de punir. Nesse momento surge a pretensão punitiva, não é incondicional e ilimitada, visto que não é dado aos poderes estatais aplicarem a sanção penal de maneira arbitrária e discricionária (PRADO, 2011, p. 841).

A partir da transgressão penal e do dever-poder de punir do Estado, surge então a lide penal, que pressupõe por um lado a acusação contra um autor através da pretensão punitiva do Estado, e no outro bojo, a resistência do acusado.

Como base legal, a prisão provisória está prevista pela Medida Provisória nº 111 de 24 de novembro de 1989, substituída posteriormente pela Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Consiste na prisão cautelar decretada por autoridade judiciária, de natureza processual, que visa assegurar as investigações durante o inquérito policial, quando presente as condições: imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação policial, indiciado sem residência fixa ou com identidade duvidosa, e indicio de autoria de crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, estupro, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água ou alimentos, e crimes contra o sistema financeiro (CAPEZ, 2012).

Há, porem, discussão doutrinária acerca das condições como requisitos alternativos ou não para que seja decretada a prisão temporária, sendo Tourinho Filho e Mirabete favoráveis à condenação quando presente qualquer das três condições previstas em lei. Já Antonio Scarance Fernandes defende que poderia ser possível na existência das três condições. Enquanto para Damásio de Jesus, concorreriam duas condições, sendo uma delas a indicação do crime previsto por lei (CAPEZ, 2012).

Ademais, esses pré-requisitos legais são a base que fundamentam a própria decretação da medida pelo juiz, não devendo representar para o acusado, pena maior do que seria imposta na sentença condenatória transitada em julgado, após amp, La defesa e contraditório, ao final do processo penal.

No processo penal, é requisito para a decretação de medida coercitiva, como a prisão cautelar, a existência de fato punível, com indícios suficientes de autoria, e não puramente o direito de acusação alegado, como fundamento e de legitimação da decisão jurisdicional (PRADO, 2011).

Citando o Código de Processo Penal brasileiro, no seu art. 311:

em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Diz ainda o Art. 312. Que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011. (BRASIL, Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941, on-line).

A existência da prisão cautelar sem sentença condenatória transitada em julgado deve prescindir da garantia da presunção de inocência, motivação, devido processo legal ou jurisdicionalidade, do contraditório, proporcionalidade da medida e provisoriedade. Princípios que norteiam e devem fundamentar a decretação da ordem judicial com essa finalidade, conforme ressalva a CF/88 no seu art. , LIV: “ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Importante também considerar a nova redação do art. 283, CPP que determina:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (BRASIL. Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941).

Com a alteração do código de processo penal através da edição da Lei n.º 12.403/11, a prisão passa a ser cabível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sendo que a prisão em flagrante não é mais considerada uma prisão cautelar, porque na publicação de culpabilidade ao acusado preso, no prazo que deve ser de 24 horas, o juiz deve converter a medida em prisão preventiva quando presentes os requisitos e pressupostos legais, ou aplicar as medidas cautelares, para que a prisão não seja considerada ilegal. Com a exceção do preso reincidente em crime doloso, que deve ficar preso preventivamente (fonte: http://www.oabsp.org.sp, acesso em 09 de julho de 2015).

O procedimento do juiz ao receber comunicado de prisão em flagrante deve ser de: relaxar a prisão quando ausentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva ou, não for possível medida cautelar; conceder liberdade provisória com ou sem medida cautelar; converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.

No caso da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, deverá haver robusta fundamentação, sob pena de ilegalidade da prisão, devendo-se demonstrar claramente a necessidade e adequação da prisão preventiva.

A prisão preventiva, encontra-se prevista no Art. 312, do CPP, e poderá ocorrer quando o juiz decreta de oficio, apenas ao longo do processo penal, ou, na fase policial quando presentes os requisitos legais, transformando a prisão em flagrante em prisão preventiva, podendo ser requerida pelo Ministério Público, o querelante nas ações privadas, assistente de acusação no caso dos processos já instaurados e delegado de policia.

São requisitos para a decretação da prisão preventiva, conforme art. 312 do CPP:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (BRASIL. Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941).

Havendo descumprimento injustificado das medidas cautelares, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, enquanto ocorre a justificação do acusado, pode ser decretada a prisão preventiva cautelarmente, com objetivo de se fazer assegurar aplicação da lei penal e garantia da ordem pública, desde que sejam preenchidos os demais requisitos da prisão preventiva.

Ademais, são pressupostos a serem ressalvados, presentes no art. 313 do CPP:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL. Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941).

Pressupostos esses que admitem a prisão preventiva apenas quando presentes tais condições, o que traz limitações explicitas à sua decretação, possibilitando um rol de outras medidas na decisão judicial de punir, quando da análise em concreto do caso, onde se verifica a não adequação do meio mais coercitivo e mais gravoso, qual seja, o encarceramento do acusado.

4.1 PRINCIPIOLOGIA NAS PRISÕES CAUTELARES

Os princípios são norteadores do processo penal, pois conduz o juiz sobre as possibilidades de medidas que podem ser tomadas afora a mais coercitiva delas, que a privação de liberdade. Ponderando-se assim os elementos que justificam a gravidade das conseqüências do ato de punir a ser imposto.

No Brasil, coadunados pela Constituição Federal de 1988, os princípios relativos ao processo criminal delimitam a aplicabilidade das leis diante dos institutos de direitos humanos internacionais já consagrados na legislação pátria, visando a garantia e proteção de direitos aos indivíduos sujeitos a jurisdição penal, devendo assim tornar mais efetivos os institutos de sanção penal, tão quanto as garantias individuais de direitos humanos.

Não obstante a existência de princípios legais e de legislações que consagram a proteção aos direitos humanos no Brasil, nem sempre tais mecanismos se fazem presentes na utilização da medida de prisão provisória, questionando-se dessa forma a garantia constitucional do cidadão de ser devidamente julgado e auferir tratamento justo e digno enquanto encontra-se sob o poder da jurisdição, que deveras pune excessivamente, e muitas vezes sem qualquer justificativa.

Devido Processo Legal

Fundamenta-se no direito e na democracia de um país, que constitui suas leis como diretrizes da política penal e sua aplicação, o que reflete a cultura da própria sociedade numa determinada época, ou seja, o que o povo pede e deseja de seus políticos, ou, como consequência, a política criminal penal e processual adotada para julgamentos dos infratores da própria lei.

Nas lições de Fernando Capez, afirma-se que:

No âmbito processual, garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendido o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado (CAPEZ, 2012. P. 82).

Esse princípio encontra-se coadunado pela legislação pátria, no seu artigo 5º, LIV, representando assim uma garantia constitucional ao cidadão que é acusado ou preso sem que de fato ocorra o devido processo legal com sentença condenatória transitada em julgado.

Através do processo o individuo acusado poderá se manifestar através do contraditório e da ampla defesa, tendo direito inclusive a ser representado por advogado, ou na falta desse, defensor público para que se façam valer seus direitos de defesa na acusação, até que se processe o julgamento final com posterior aplicação de medida punitiva, quando for o caso.

Presunção de Inocência (ou Princípio da Não-Culpabilidade)

Segundo a maior doutrina, é aplicado no direito penal brasileiro visando garantir ao acusado no processo criminal a proteção à sua dignidade no caso de não comprovação da acusação como infração penal. Conforme art. , LVII da Constituição, ninguém deve ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. E daí, presume-se a não culpabilidade do acusado, desse modo, o réu deverá ser tratado como inocente até que se prove o contrário, no decorrer de todo o processo até o trânsito em julgado.

Ademais, deve-se inclusive, inverter o ônus da prova, e, no momento da sua valoração, avaliá-la de tal forma a beneficiar o réu, sendo assim, ao acusado não cabe provar sua inocência. Sendo esse principio um corolário do Estado Democrático de Direito.

Esse princípio é consagrado e positivado na Declaração Universal de Direitos Humanos, que dispõe em seu artigo XI:

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (Brasil: Declaração de Direitos Humanos, 2009).

Portanto percebe-se que as legislações nacional e internacional trazem a garantia ao direito da presunção de inocência, garantindo assim que, até o trânsito em julgado da sentença penal, e não apenas até quando se comprove a culpa do acusado, o acusado deve ter tratamento de inocente como ressalvado na Declaração Universal e no Pacto de San José da Costa Rica.

Tal direito garante ao acusado todos os meios cabíveis para a sua defesa, até que sentença condenatória transite em julgado, o que assegura ao acusado o direito, inclusive, de recorrer.

Nas palavras de CAPEZ, 2012:

"Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação" (pag. 126).

Como consequência a esse princípio, inverte-se o ônus da prova, sendo do acusador o dever de comprovar a culpabilidade do acusado, não devendo existir qualquer duvida quanto à culpa do acusado, pois, não havendo certeza quanto à culpa do acusado, o juiz não deve incriminá-lo. Este é o principio denominado indúbio pro reo. Dessa forma, o ofendido deve comprovar a existência de todos os fatos e situações que alegar, respeitando-se o devido processo legal.

Proporcionalidade

Um dos principais e mais importantes dos princípios nas prisões cautelares, a proporcionalidade faz um contraponto entre o difícil equilíbrio entre o respeito a liberdade individual do acusado e a repressão aos delitos. Devendo-se valorar assim os elementos que justificam a prisão, ponderando-se entre a gravidade da medida e a finalidade pretendida, em razão da gravidade das suas conseqüências que irá sofrer o réu. A medida deve assim ser adequada aos seus motivos e fins, pois qualquer outra medida prevista no art. 319, CPP pode representar maior adequação e menor onerosidade ao imputado. Nessa linha, pode-se citar o art. 282, II do CPP: “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. Conectando assim tal principio com o valor e respeito à dignidade humana.

Nas lições de BADARÓ:

Se a prisão preventiva, ou qualquer outra prisão cautelar, for mais gravosa que a pena que se espera ser ao final imposta, não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e que ela deve preservar (BADARÓ, apud LOPES JUNIOR. 2014, p. 821).

Homegeneidade

Esse princípio é o corolário do princípio da proporcionalidade, pois determina a aplicabilidade da medida cautelar nos casos em que não será estabelecida a prisão. Nas situações em que, ao final do processo ou das investigações, inexiste adequação à prisão cautelar, e, nesse sentido, tirar a liberdade do imputado não teria significado, porque através da utilização de medida cautelar já haveria punição suficiente com a finalidade a ser alcançada, a partir da sentença condenatória.

Justifica-se na medida em que o réu, no cumprimento da pena após sentença condenatória, tem a possibilidade de cumpri-la em um dos três tipos de regimes (fechado, semi-aberto ou aberto), porem, na prisão preventiva, o acusado ou indiciado a cumpre em regime totalmente fechado. A exemplo de crimes de menor potencial ofensivo, ou de caráter culposo, em que incidem penas alternativas, ou seja, o acusado não é levado a cárcere, conforme prevê os arts. 43 e 44 do CPP.

Bem assim, tal como ressalta Geraldo Prado (2011):

As providências de direito material e processual devem ser homogêneas, pois se forem heterogêneas não será possível aplicá-las. Ora, se a condenação não prevê ordinariamente a reprovação por meio da prisão, isto é, se dentro da normalidade o sujeito não será preso por conta da sanção penal, não se justifica a prisão durante o processo. Este é o chamado princípio da homogeneidade, pelo qual toda medida cautelar tem que ser homogênea com a solução de mérito do processo. Portanto, se é necessário recorrer a uma providência cautelar que irá incidir sobre a pessoa do réu, para limitar a liberdade dele, tal providência somente estará justificada e autorizada se a providência final do processo, resolvendo a discussão entre acusação e defesa, puder tratar-se também de medida de limitação da liberdade, ordinariamente, sem a viabilidade da substituição.

Assim, entende-se que o alicerce do principio da homogeneidade encontra-se na aplicação das medidas alternativas, tentando-se evitar o encarceramento do réu, no caso da condenação, ao final do processo não possuir o condão de resultar em uma pena privativa de liberdade.

Não obstante a necessidade de observância dos princípios legais para a aplicação da medida mais coercitiva ao acusado, tal qual, a privação de sua liberdade, sabe-se que em muitos casos os acusados passam pela prisão temporária de forma arbitrária, qual seja, sem o devido processo legal, e ainda, passando por ele, permanece em cárcere por alongado tempo até um julgamento judicial, que muitas vezes decide pela absolvição do indiciado da pena privativa de liberdade, sem qualquer tipo de reparação pelo erro ou dano provocado ao indivíduo pelo tempo que ele passou encarcerado.

4.2 MEDIDAS CAUTELARES

Editada em 4 de maio de 2011, a Lei 12.403, de medidas cautelares, em seu artigo 313, I, admite a prisão provisória nos casos em que a pena máxima prevista para o delito seja superior a quatro anos; logo, se prevê que para crimes com pena máxima inferior a esse tempo, o acusado deva ficar em liberdade. Coadunado pelo Código Penal, art. 44, § 3º que permite aplicar pena restritiva de direitos aos acusados cuja pena seja de até quatro anos, quando se tratar de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo quando o réu for reincidente.

São medidas cautelares diversas da prisão, conforme elencadas no Art. 319 do CPP:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica (BRASIL, Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941, on-line).

A exemplo de aplicabilidade desse instituto, pode-se citar o crime de furto, considerado de “médio potencial ofensivo”, quando nesse caso não se deveria aplicar a prisão processual, salvo quando associado a outros delitos, sujeitos a penas maiores, ou quando a liberdade do réu pudesse comprometer o andamento do processo.

Não obstante o vigor da nova lei, que objetiva a diminuição na aplicação da prisão provisória no país, principalmente nos casos de delitos menos gravosos, a exemplo do furto, a prisão cautelar continua sendo imposta a muitos acusados desse delito, violando assim a dignidade do indiciado, ate mesmo quando da não comprovação da acusação.

4.3 ANÁLISE DE DADOS SOBRE PRISÃO PROVISÓRIA NO BRASIL

Foram analisados dados de estudo sobre usos e abusos da prisão provisória no Rio de Janeiro, realizado pela Associação pela Reforma Prisional, do Centro de Estudos de Segurança e Cidadania e a Universidade Cândido Mendes, com apoio da Open Society Foundations, coordenado pela Socióloga Julita Lemgruber, no período de 2009 a 2011, onde revelou-se situações comparativas em relação a edição da lei 12.403/11. Esse estudo também contou com apoio da Associação para a Reforma Prisional (ARP) e da Open Society Foundations, além da colaboração do Tribunal de Justiça e da Polícia Civil do Estado. Foram avaliados os presos mantidos em delegacias de polícia da cidade do Rio de Janeiro.

Dos 4.859 casos analisados, observou-se haver desproporcionalidade entre a relevância do crime e as penas aplicadas, na maior parte dos casos, incluindo tráfico de drogas, independentemente do fato de o réu estar ou não vinculado a facção criminosa ou ser apenas portador da droga, a primeira decisão do juiz foi a prisão preventiva.

Conforme encontra-se demonstrado no Gráfico 1 do Apêndice, 79% dos casos em estudo foi decretada a prisão em flagrante, para todos os tipos de crimes, mesmo após a edição da Lei 12.403 que passou a vigorar nesse mesmo ano, sendo aplicadas outras medidas em apenas 21% dos casos.

No Gráfico 2 do Apêndice, registra-se que do total de 440 casos de flagrantes de tráfico distribuídos em 2011, apenas seis receberam outro tipo de medida cautelar que não a de prisão.

Situação semelhante pode-se aferir do Gráfico 3 do Apêndice quanto ao porte ilegal de armas, pois 90% dos casos foram tratados com prisão preventiva, mesmo sendo facultativo para esse delito, a fiança ou outra medida alternativa. E mesmo nos casos de crimes não-violentos, como receptação, furto e estelionato, o flagrante também foi convertido em prisão provisória, conforme dados desse mesmo gráfico.

Ainda no mesmo gráfico, nos 849 casos de furto simples, para 69% dos acusados foi imposta a prisão em flagrante como primeira medida cautelar. Do mesmo modo, nos 717 casos de roubo simples a medida se repetiu para 99% dos indivíduos, também presos em flagrante.

Nota-se, portanto, nos dados divulgados pelo estudo ilustrativo, que, mesmo após a edição da Lei de Medidas Cautelares em 2011, as diferenças estatísticas na decisão sobre outras penas alternativas que não a prisão provisória como medida acauteladora foram pouco significativas. Demonstrando que o Estado pune excessivamente e de forma ilegal a maioria dos imputados sob processo penal, antes mesmo da sentença condenatória, ferindo princípios e normas constitucionais, violando assim preceitos ratificados pelo Pacto San Jose da Costa Rica pelo Brasil, que teoricamente constrói e consagra na sua legislação mecanismos que tutelam direitos e garantias fundamentais para promover a justiça social, cidadania e a dignidade humana.

Esses dados demonstram como o Brasil encontra-se muito distante de incorporar no seu sistema judiciário criminal os princípios que visam garantir a “ultima ratio” ou “última instância” aos indivíduos que estão sob investigação penal, aplicando de forma distorcida, a política criminal que escolhe de forma excessiva e muitas vezes, equivocada, medidas punitivas para comportamentos desviantes. Ao estabelecer a aplicação da pena por esse caminho, deixa-se de avaliar a possibilidade de resposta ao crime através de meios menos aflitivos, a exemplo da reparação do dano à vítima, ou aplicação de outras medidas alternativas.

5 A PRISÃO PROVISÓRIA NOS ESTADOS UNIDOS E A EFICÁCIA DO PACTO

Nos Estados Unidos o acusado tem o direito de se declarar culpado ou inocente antes do julgamento, e se este optar por se declarar inocente e for julgado culpado, o juiz geralmente aumenta a pena do acusado, pois entende-se que o acusado prejudicou a investigação e o julgamento.

Não obstante possuir Constituição antiga sobre o tema dos direitos humanos e positivar na sua legislação princípios de direitos humanos internacionais já garantidos por boa parte dos países ratificadores do Pacto, percebe-se que a prática processual não se coaduna com a legislação em vigor, quando se observa as condições existentes nas prisões americanas, e procedimentos, além do alto número de presos, sobretudo os presos provisórios, como segue:

Os Estados Unidos representam números altíssimos em termos de encarceramentos, liderado o ranking dos países que mais prendem no mundo. De acordo com o Departamento de Justiça dos EUA, 716 a cada 100.000 habitantes cumpriam pena dentro do sistema penitenciário americano, em 2011, para uma população de 312 milhões no período. A população carcerária estimada era de 2.239.751, sendo que 735.601 estavam em prisões locais e 1.504.150 em prisões federais, incluindo prisioneiros estaduais em instalação de privação, segundo o Bureau de Estatísticas da Justiça Nacional dos EUA. Nos 4.575 estabelecimentos prisionais americanos (3.283 cadeias locais, 1.190 em instalações estaduais de confinamento e 102 instalações federais de confinamentos), até 2011, 21,5% eram presos que estavam em situação de prisão provisória, 8,7% eram mulheres, 0,4% menores e jovens prisioneiros e 5,9% estrangeiros. (fonte: http://institutoavantebrasil.com.br)

A National Registry of Exonerations (NRE), organização da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, divulgou em 2013 um estudo onde demonstra-se que foram libertados 87 presos, que passaram, inocentes, de três a mais de 20 anos na cadeia.

De 87 condenações equivocadas, cerca de 1/3 se referem a casos em não houve qualquer crime. Desse total, 40 casos se referem a pessoas condenadas por homicídio que não cometeram — incluindo a libertação de um preso no corredor da morte. E 18 casos se relacionam com falsas acusações de estupro ou outros tipos de abuso sexual.

A origem das condenações erradas foi encontrada, principalmente, nos fatores, que, em muitos casos, foram concomitantes, como: falso testemunho ou falsa acusação: 56% dos casos; má conduta policial: 46% dos casos; identificação errada de testemunha: 38% dos casos.

A mesma instituição pesquisou processos de libertação de inocentes nos EUA, com a colaboração do “Center on Wrongful Convictions” da Faculdade de Direito da Universidade Northwestern, dedicada a investigar erros processuais, conforme Gráfico 4 do Apêndice.

Em 2012 levantou-se 1.304 casos de libertação de inocentes, dos quais 1.281 libertações, ocorridas entre 1989 a 2012, estudadas mais detalhadamente, demonstrando o tipo de crime que o réu não cometeu e os fatores que concorreram, muitas vezes de forma concomitante, para a sua condenação. Todos eles demonstrando equívocos cometidos na investigação criminal e ao longo do processo penal (vide Gráfico 4 do Apêndice).

Das 1.281 pessoas libertadas, 81% foram condenadas por tribunais do júri e 7% por juiz singular. O restante sequer foi a julgamento, porque se declararam culpados em acordo com a Promotoria, para pegar penas mais leves, mesmo sendo inocentes. Desse total, 28% foram inocentadas com a ajuda de exames de DNA e as 78% restantes por investigações posteriores, no decorrer dos anos, com a ajuda de exame de DNA. Somados os anos que cada um passou na cadeia, apesar de inocente, a média seria de 10 anos para cada pessoa.

Nota-se que o exame de DNA tem um grau de relevância alto, visto que vem progressivamente auxiliando as investigações, ainda na fase de julgamento, libertando assim muitos presos acusados de crimes que não cometeram.

Não obstante os mecanismos de investigação serem muito utilizados atualmente nos processos criminais dos Estados Unidos, os dados demonstrados nesse estudo são absurdamente relevantes, mostrando dessa forma como o país pune seus acusados excessiva e equivocadamente através da prisão, aniquilando sua liberdade, violando direitos e garantias fundamentais.

Um dos pontos que se deve analisar e refletir sobre o encarceramento americano atualmente é que tem sido um grande negócio da iniciativa privada, podendo representar um dado que justifique também o elevado numero de presos nesse país nas ultimas décadas, já que muitas das prisões são privadas, e, cada preso representa uma receita diária elevada para o empreendimento.

Segundo cientista político americano, Chris Kirkham:

Prender pessoas virou um negócio absolutamente lucrativo para iniciativa privada em especial para os lobistas que vão até Washington para garantir que as leis e a legislação do país funcionem para garantir que os pobres continuem sendo enviados ao cárcere. (fonte: http://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/30857/penitenciarias+privadas+batem+recorde+de+lucro+...

A privatização carcerária nos EUA representa um grande paradoxo entre o público e o privado, e o interesse público, de tentar reduzir a população carcerária e reabilitar os presos, e a maximização de lucros das empresas que prestam o serviço aos presos nos estados americanos.

Desde a década de 80, com a implantação da dinâmica das prisões privadas, a população carcerária dos EUA teve um crescimento de mais de 500% - valor que representa 2,2 milhões de pessoas nas prisões, sendo esse o país que abriga 25% da população carcerária do mundo. A iniciativa privada promove dessa forma, uma “máquina”, que “gera pobres e marginalizados” para serem presos no futuro (fonte: http://brasil.elpais.com/brasil).

A justificativa oficial do governo é de que o custo privado para manutenção dos presos é menor que o público, compensando dessa forma a utilização das prisões privadas.

A partir dessa analise, percebe-se portanto que, apesar dos Estados Unidos ser um dos países fundadores da Organização das Nações Unidas (ONU), sendo estado-parte desde 1946, ser membro fundador da Organização dos Estados Americanos (OEA), e um país que ratifica tratados internacionais de direitos humanos, a exemplo da Declaração Universal de Diretos Humanos de 1948 e do Pacto San da Jose da Costa Rica, possuindo uma das primeiras e mais “humanas” constituições do planeta, ainda é o país que mais pune em cárcere privado seus acusados em infrações penais.

Demonstrando-se assim grande violação ao Pacto San Jose da Costa Rica, objeto desse estudo, sem contudo, sofrer qualquer tipo de sanção ou conseqüências políticas e sociais negativas por parte de outros países ou da própria sociedade americana, que de certa forma, cruza os braços à situação desumana que enfrentam os presos nesse país.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim como os Estados Unidos, o Brasil também tem uma das maiores taxas de encarceramento do mundo. De acordo com dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a população carcerária brasileira em 2014 era de 711.463 presos, levando-se em conta as 147.937 pessoas em prisão domiciliar. Sendo cerca de 32% dessa população presos provisórios aguardando julgamento. Considerando-se que o numero total de vagas no país é de 206 mil, o déficit chega a 356 mil vagas no sistema carcerário. Com esses dados, o Brasil passa a ter a terceira maior população carcerária do mundo, segundo dados do ICPS, sigla em inglês para Centro Internacional de Estudos Prisionais, do King’s College, de Londres, ultrapassando a Rússia que tem 676.400 presos, de acordo com dados levantados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) em 2014.

A marca do poder punitivo do Brasil se revela pelo excessivo encarceramento provisório, mesmo com a lei 12.403/11, que institui reformas processuais no tocante às medidas cautelares alternativas à pena de prisão, o Poder Judiciário não coaduna com o legislativo, pois a prisionalização ainda é a medida mais utilizada para reprimir e punir o imputado.

Não obstante existir na legislação pátria a positivação da proteção aos Direitos Humanos Internacionais, mais especificamente, a ratificação ao Pacto San José da Costa Rica, sendo tal realidade semelhante na legislação americana, o texto preconizado nessa convenção sobre os institutos de proteção à vida, a liberdade e a dignidade humana, que pregam a presunção da inocência e ampla defesa a qualquer indivíduo acusado de infração, encontram-se distantes de ter efetividade na sua aplicação nesses dois pases.

Nos países em estudo, Brasil e Estados Unidos, é evidente a violação aos princípios e valores por ora ratificados no tratado San Jose da Costa Rica. O trabalho revela que, nos Estados Unidos, a maior parte dos presos provisórios com desfecho processual conhecido pelo estudo ilustrativo, estavam encarcerados ilegalmente. Esses dados exemplificam a realidade de descumprimento a própria função de fiscal da lei pelos agentes judiciais, que possuem o papel de garantir sua aplicação de promover a justiça social. Quanto porque promotores deixam de descumprir sua função de fiscal da lei, no mesmo sentido, defensores que não formulam pedidos devidamente legalizados, nos 20 dias subseqüentes à prisão indevida, sendo mais eficaz a liberdade quando o preso é assistido por advogado particular.

Esse artigo conclui que, tanto na realidade brasileira quanto na americana, a Convenção Americana de Direitos Humanos não possui real efetividade na sua aplicação, denotando também o lado social cruel do perfil dos presos provisórios, aqueles que estão certamente à margem da sociedade, refletindo um sistema bem distante de um Estado democrático de direito, que respeite o indivíduo ou a lei que busca a tutela dos seus direitos primordiais enquanto ser humano.

Demonstra a irresponsabilidade de caráter internacional, quando se demonstram fatos que representam condutas ilícitas por partes dos estados aqui estudados, e que refletem em danos e prejuízos muitas vezes irreparáveis causados aos indivíduos processados e presos injustamente. Denota-se portanto, grande omissão ao acordo San Jose da Costa Rica ratificado pelo Brasil e Estados Unidos, quando violado sem qualquer tipo de sanção aos países aqui estudados, ou obrigatoriedade de reparação imposta pelo sistema internacional de normas, aos ofendidos, como forma de inibir as práticas abusivas e fazer valer com efetividade o que é acordado entre os países nas suas condutas internas, decidindo pela prisão como última medida, a fim de tutelar como prioridade, direitos e garantias fundamentais, como a liberdade e dignidade humana.

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